Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 1487/2002 Galicia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 30 septiembre

Recurso contencioso-administrativo núm. 98/2000.

Jurisdicción:  Contencioso-Administrativa

Ponente:  Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Galindo Gil

SILENCIO ADMINISTRATIVO: Negativo: supuestos.

EDUCACION-ENSEÑANZA: Enseñanzas no universitarias: centro de educación especial.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA: Indemnización: requisitos: nexo causal: inexistencia: muerte de alumno en centro de educación especial por crisis epiléptica: inexistencia de inobservancia del deber de cuidado: responsabilidad inexistente; supuestos concretos de responsabilidad: indemnización improcedente.

La Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de Galicia desestimó presuntamente solicitud de reclamación por responsabilidad patrimonial.

El TSJ desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y confirma la resolución impugnada.

En la Ciudad de A Coruña, a treinta de septiembre de dos Mil dos.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01/0000098/2000 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por LUIS R. R., representado por el procurador D. XULIO y dirigido por el Abogado D. JOSE L. F., contra Silencio administrativo por parte de la CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA a escrito de fecha 15.08.99 sobre responsabilidad patrimonial por fallecimiento del hijo menor del recurrente en el Colegio Público. Es parte como demandada LA ADMINISTRACION AUTONOMICA, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA; siendo la cuantía del recurso la de 16.000.000 DE PESETAS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- , Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: El hijo del recurrente aquejado entre otras dolencias del síndrome de Apert y de crisis epilépticas crónicas y generalizadas, estaba bajo régimen de internado en el Colegio Infanta Elena de M. L., de titularidad del organismo demandado, en fecha 10 de junio de 1998, sobre las tres de la madrugada, sufrió una crisis epiléptica que le produjo la muerte por parada cadiorrespiratoria, debido a la asfixia provocada por la aspiración del propio vómito, ni en ese momento de la crisis ni en los poseteriores fue auxiliado el menor incapacidado por el personal del Centro. Iniciada reclamación previa en vía administrativa ha sido presuntamente desestimada por silencio. Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando el recurso declarando la responsabilidad patrimonial de la demandada y condenándola a indemnizar al recurrente de todos los conceptos derivados de la muerte de su hijo en la cantidad que reclama, con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- Conferido traslado de la demanda al LETRADO DE LA XUNTA, evacuó dicho traslado a medio de escrito de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dictase sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso, o en otro caso reduzca la cuantía de la indemnización solicitada.

TERCERO.- Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes se declaró concluso el debate escrito se dejan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente la Iltma. Sra. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Don Luis R. R. dirige la presente vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, a la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con fecha 3 de agosto de 1999 por el fallecimiento de su hijo menor Don Luis R. G. sucedido el día 10 de junio de 1998 en el internado de Centro de Educación Especial Infanta Elena de M. L., reclamando un total de 16.000.000 pesetas, 96.161,94 euros.

SEGUNDO.- Por la Consellería demandada, en trámite de contestación a la demanda, se articula causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que atendidos los efectos de finalización anticipada del debate sin entrar en el fondo de las cuestiones suscitadas en la presente litis que su eventual estimación tendría, se hace prioritario su estudio.

El óbice de admisibilidad denunciado alerta, al amparo del artículo 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 1998\1741) Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sobre la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, ocasionando que el recurso tenga por objeto una actuación no susceptible de impugnación.

Argumenta sobre el particular indicando que, a tenor del artículo 25 del Texto Legal citado el recurso contencioso-administrativo es admisible contra, en general, la actuación administrativa que ponga fin a la vía administrativa, lo que en el presente supuesto debe ponerse en relación con el artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (RCL 1993\1394 y 1765) por el que se regula el procedimiento en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cuando dispone, entre otros particulares, que transcurridos seis meses desde el inicio del procedimiento sin que haya recaído resolución expresa, podrá entenderse que la resolución es contraria a la indemnización interesada por el particular.

Por su parte el artículo 142.6 Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992\2512, y RCL 1993, 246) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común previene que la resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuere el tipo de relación pública o privada de que derive, pone fin a la vía administrativa, entendiendo desestimada la solicitud de indemnización si no recae resolución expresa, apartado 7.

Con aplicación de tal régimen jurídico al supuesto que ahora nos ocupa, concluye que presentada solicitud en reclamación de responsabilidad patrimonial el día 3 de agosto de 1999, el recurso jurisdiccional, fue sin embargo interpuesto el día 31 de enero de 2000, esto es, prematuramente al transcurso del plazo de seis meses de cadencia antes indicado en orden a la producción de los efectos del silencio administrativo desestimatorio que, por lo dicho, no tuvo realidad jurídica hasta el día 3 de febrero de 2000. En consecuencia, no existía, a la fecha de la interposición, actuación administrativa presunta que causando estado en la vía administrativa, pueda conformar el objeto del actual recurso contencioso-administrativo.

La naturaleza jurídica del silencio administrativo de carácter negativo responde a una fictio iuris, establecida en beneficio del administrado para permitirle el acceso a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración y de aquí que no pueda calificarse de razonable una interpretación que prime el incumplimiento de la obligación de resolver que de modo expreso se le impone a tenor del artículo 42.1 de la Ley 30/1992 en la modificación efectuada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (RCL 1999\114 y 329), colocando a la Administración Pública en mejor situación que si hubiera acatado el aludido deber.

De este modo se restituye la figura del silencio administrativo al sentido que propiamente se le atribuyó originariamente, de garantía para los administrados frente a las demoras de la Administración y que no puede ser conceptuado como un medio a través del cual la Administración pueda eludir su deber, viniendo, en consecuencia, por el silencio, exenta del deber de dictar y resolver expresamente pues el silencio administrativo no es una potestad o facultad administrativa, ni un instrumento en manos de la Administración del que se puede hacer uso para dar por terminado un procedimiento o para reabrir un plazo o impedir el acceso a la vía jurisdiccional.

Por otra parte, teniendo el silencio administrativo el carácter indicado, es lógico que el administrado pueda esperar confiadamente a que la Administración cumpla su deber dictando la resolución expresa incluso cuando ya hubiera podido entender desestimada la petición o el recurso.

Así las cosas, no resulta viable que la Administración pretenda obtener un beneficio, la extemporaneidad, por prematuro, del recurso contencioso-administrativo a consecuencia de una dejación de las obligaciones que la norma, artículo 42.1, párrafo 1 de la Ley 30/1992, le impone, resultando aún menos admisible que para ello se invoque una doctrina, la del silencio administrativo, que está concebida precisamente en beneficio del administrado, máxime si se tiene en cuenta que, ni tan siquiera tras la iniciación de la vía jurisdiccional, consta dictada resolución expresa, de donde se debe deducir, que aún retardada tal decisión por el recurrente a momento posterior al transcurso de los plazos que la Administración dice inobservados y, ahora reclama en su favor, postulando la prosperabilidad del óbice de admisión opuesto, la pretensión indemnizatoria en su día deducida, se habría de considerar igualmente, desestimada a día de hoy, precisamente de modo presunto, por falta de resolución expresa.

De este modo, debe ser desestimada la causa de inadmisión deducida y en consecuencia expedito el examen del fondo de la cuestión objeto de la presente litis.

TERCERO.- La relación fáctica que, integrada en el escrito rector de la presente litis sustenta la pretensión articulada ante la Sala, refiere que el hijo del recurrente, Luis R. G. de 17 años, afectado entre otras dolencias de Síndrome de Apert y de crisis epilépticas crónicas y generalizadas, se encontraba bajo régimen de internado en el Centro de Educación Especial Infanta Elena de M. L., de titularidad de la Consellería demandada y dedicado al cuidado y atención de disminuidos físicos y psíquicos.

El día 10 de julio de 1998 en hora no determinada pero cercana a las 3.00 de la madrugada, sufre crisis epiléptica que le causó la muerte por parada cardiorrespitaria debido a la asfixia provocada por aspiración de su propio vómito, causa del óbito que aducen a tenor del informe médico forense, que formando parte de las actuaciones penales incoadas, como Diligencias Previas número 756/98-03 del Juzgado de Instrucción número 2 de M. L., finalizaron mediante Auto de 15 de abril de 1999 acordando el sobreseimiento provisional y que recurrido en apelación fue confirmado por Auto número 235/99 de fecha 18 de mayo de 1999 dictado por la Audiencia Provincial de Lugo y que como prueba documental consta incorporado en el presente pleito.

A juicio del recurrente el preciso nexo causal entre el funcionamiento del Centro y el fallecimiento de su hijo resulta acreditado desde el momento en que ni en el momento en que sufrió la crisis ni en otro posterior, fue asistido por el personal del mismo. En horario nocturno sólo había una cuidadora encargada de la atención de todos los internos y se encontraba en otra ala del edificio realizando la atención de los mismos sin que se percatara de lo sucedido en la habitación donde estaba el fallecido, a pesar del cambio de respiración, del ruido y de los movimientos convulsivos de las extremidades que acompañan la crisis; de hecho la cuidadora nocturna finalizó su trabajo y fue la de mañana la que descubrió el cadáver.

De aquí infiere que la cuidadora nocturna no cumplió con el deber de cuidado y vigilancia que tenía encomendado, ya que ni a la hora del ataque ni después acudió a la habitación de Luis, ya que de haberlo hecho no habrían pasado desapercibidos los síntomas antes relatados y las manchas de sangre que tenía la almohada y la cara del menor.

Por otro lado, el Centro conocía el historial clínico del fallecido y a pesar de ello no adoptó ninguna precaución al respecto, careciendo incluso de botiquín adecuado para auxiliar, en condiciones, a este tipo de enfermos.

Consideran un reconocimiento implícito de aquella desatención e inobservancia del deber de cuidado resultado de la deficiente asistencia y por lo tanto del grado de culpa, que la dirección del Centro posteriormente a suceder el hecho luctuoso ordenara cubrir el horario nocturno con dos cuidadoras, sin que a su juicio sean de recibo las razones dadas consistentes en que el reforzamiento del servicio de atención y vigilancia nocturno se debiera a la situación psicológica de las cuidadoras tras el suceso que nos ocupa.

En consecuencia, estiman indubitada la relación de causalidad entre el mal funcionamiento del servicio público de educación del organismo demandado y el fallecimiento del menor, pues al ser el Colegio Público bajo régimen de internado o escuela hogar, la Administración Educativa demandada debía velar porque se prestase el servicio con la diligencia debida, lo que se traduce en contar con personal cuantitativa y cualitativamente suficiente para que la atención al fallecido se hubiere verificado sin demora en el momento de sufrir el ataque epiléptico que le causó la muerte, máxime si aquel era del todo previsible dado el historial médico del fallecido y que no se necesitan conocimientos médico-sanitarios específicos para atender un ataque epiléptico, pues la cuidadora nocturna le había auxiliado con ocasión de un ataque diurno y la madre del fallecido lo hacía a menudo en su propio domicilio, lo que conlleva un plus de confianza defraudada por el mal funcionamiento del servicio, que consistente en no haber vigilado y auxiliado al menor, provocó su fallecimiento.

Finalmente justifican el concreto quantum indemnizatorio de 16.000.000 pesetas, 96.161,94 euros, por los conceptos de daño moral y por los gastos de sepelio y demás inherentes al fallecimiento.

CUARTO.- Con carácter previo al examen de la cuestión, procede señalar que, configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa (RCL 1954\1848), en el artículo 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 (RCL 1957\1058 y 1178), en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución (RCL 1978\2836) como garantía fundamental de la seguridad jurídica y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Título X) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo (RCL 1993\1394 y 1765), que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo, es decir, que el administrado no tenga el deber jurídico de soportar.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias 19 de noviembre de 1994 (RJ 1994\8834), 28 de febrero (RJ 1995\1497) y 1 de abril de 1995 (RJ 1995\3226), entre otras) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y légales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar la trascendencia que en la materia adquiere la imputación objetiva de la lesión al funcionamiento del servicio público, o lo que es lo mismo, la demostración del nexo causal.

En el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debe subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que aunque válidas en otros terrenos, irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor, única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

QUINTO.- Del contenido del expediente administrativo, y esta primera cuestión resulta prioritaria a los efectos de centrar si el servicio público funcionó con normalidad y ajustándose a lo reglamentariamente previsto, resulta que el Centro de Educación Especial Infanta Elena de M. L., del que era alumno el fallecido desde el año 1991, se configura desde el comienzo de su actividad como un centro educativo para niños con dificultades especiales de aprendizaje derivadas de diversas minusvalías físicas, psíquicas o fisicopsíquicas, que en el año 1993 empieza a funcionar como Escuela Hogar, adicionando de modo gratuito la prestación de servicio de internado. Asociado a las especiales características de los usuarios, mantiene un servicio de asistencia médica, que asumido por facultativo, se presta con exclusividad en horario diurno y a los efectos de llevar un control de la medicación pautada para cada uno de ellos, efectuando el tratamiento de las dolencias asumibles por profesional de asistencia primaria.

El cuidado de los internos se organiza en turnos de mañana, tarde y noche, siendo así que al tiempo del fallecimiento del hijo del recurrente, la dotación de personal era de dos cuidadoras en los dos primeros turnos mencionados y de una en el nocturno.

Según descripción acogida en Convenio Colectivo aportado a las actuaciones, las funciones de las cuidadoras del centro, encuadradas en la categoría de Auxiliar Técnico Educativo, se define como la persona que estando en posesión del título de Graduado Escolar o equivalente, presta servicios complementarios para la asistencia y formación de los escolares con minusvalía, atendiendo a éstos en ruta escolar, en su limpieza y aseo, en el comedor, durante la noche y demás necesidades análogas, colaborando, así mismo, en los cambios de aulas o servicios de los escolares, en la vigilancia personal de éstos en las clases en ausencia del profesor, como también colaborarán con el profesorado en la vigilancia de los recreos, etc., de los que serán responsables dichos profesores. En ningún caso se les exige, y por lo tanto el personal que prestaba servicios en el Centro en aquel momento, incluida la cuidadora del turno de noche carecían de ella, preparación sanitaria específica, constando en el certificado emitido por la Directora del Centro en cuestión, que los cometidos de los cuidadores en aquel turno, consistían en el suministro de la medicación oportuna a los internos según las prescripciones facultativas, seguimiento del programa de control de esfínteres, auxilio de los alumnos en las demandas que realicen y control de cualquier incidencia que, pudiese suceder durante el ciclo, con visitas periódicas a los dormitorios, labor que efectúan mediante linternas al objeto de evitar encender las luces para no molestar el descanso de los escolares, debiendo, en el caso de presentarse alguna incidencia anormal, avisar a la directora de la Escuela Hogar, persona directamente responsable del funcionamiento en los períodos que se denominan no escolares.

Con estas premisas, es correcta la conclusión, a los efectos de conocer el contenido concreto del servicio prestado, que el centro en cuestión es un colegio no tanto un hospital y los objetivos a alcanzar los propios de la prestación docente aunque las peculiares características de los niños internados hagan preciso un soporte médico, limitado más al seguimiento del tratamiento prescrito para cada uno de ellos que en la prestación de una auténtica asistencia sanitaria y que los cuidadores, asumen la prestación de servicios complementarios en la asistencia y formación de los escolares, en los términos indicados, careciendo, en consecuencia, por no ser exigible, de la cualificación de Asistente Técnico Sanitario.

Sentado lo anterior, conviene analizar si la prestación de los servicios antes referidos y no otros, por no ser los propios del Centro en cuestión atendida su finalidad y función, se verificó con el grado de diligencia que es exigible al personal y en consecuencia, poder trazar una efectiva relación de causa a efecto entre el modo de cumplimiento de la prestación de vigilancia que incumbe a los cuidadores y el fallecimiento por el que se interesa pretensión indemnizatoria. Según resulta de las actuaciones penales incorporadas como prueba documental al presente proceso, la cuidadora del turno de noche acudió al dormitorio del fallecido a las 24 horas para cumplimentar el seguimiento del programa de control de esfínteres de otro alumno, continuando en otro pasillo para atender a una alumna que presentaba dificultades para dormir y para posteriormente realizar las vigilancias periódicas de los alumnos, sin que percibiera nada anormal, ruidos o cualquier otra evidencia, en la habitación del fallecido y sin que los compañeros del mismo, percibieran y advirtieran, anomalía alguna durante la noche. Por tanto la cuestión es decidir, si le era exigible un superior grado de diligencia en el cumplimiento de los deberes de vigilancia y auxilio que, aún careciendo de la preparación facultativa correspondiente por no serle requerida, pudo evitar el luctuoso resultado y permitir así enlazar el funcionamiento del servicio público con el daño ocasionado, certificando, entonces, el preciso nexo causal.

En esclarecimiento de tal indagación adquiere trascendencia especial, el informe pericial emitido por el Dr. B. P., Médico Especialista en Psiquiatría y Neurología en el que tras afirmar de modo indubitado que el fallecimiento sucedió en lo que denomina crisis epiléptica tónica o tónico clónica, lo que deduce de los antecedentes de crisis nocturnas y de la presencia de manchas de sangre en la almohada al lado de la boca y sábanas provocadas por la mordedura de la lengua y mejillas, entiende no probable la conclusión acogida en el informe de autopsia cuando afirma que la muerte ocurrió tras la crisis epiléptica por aspiración de vómito que le produjo asfixia y ello por entender poco frecuente que sean simultáneas una crisis epiléptica y la emisión de vómito alimentario, a lo que abona que a la hora es que es datado el exitus, habían transcurrido varias horas desde la cena, por lo que la digestión gástrica habría finalizado, a lo que añade el importante dato de la posición de decubito prono, con la boca hacia abajo, en que fue levantado el cadáver, lo que hace muy poco probable que el vómito ascendiese a las vías respiratorias, por lo que asevera que la muerte vino determinada por lo que denomina estado de mal epiléptico o status, que caracterizado, folio 5 del dictamen, por la repetición de crisis generalizadas subintrantes sin recuperación de la conciencia entre las mismas, se asocian a la rápida aparición de trastornos vegetativos, como, hipertermia, disnea, colapso, siendo su evolución mortal en un tercio de los casos, por aparición de un edema cerebral, que pudiendo durar desde treinta minutos hasta varias horas, requiere el inmediato ingreso en un hospital y tratamiento con benzodiacepinas (Valium) intravenosas, luminal y fenitoina, junto a medidas generales de reanimación en Unidad de Cuidados Intensivos, si bien no aporta certeza sobre el particular al no haberse practicado, en la autopsia, apertura de la cavidad craneal impidiendo la comprobación de la existencia de edema craneal con enclavamiento que permitiera confirmar este diagnóstico, a su juicio correcto, como posible causa de la muerte.

Con estas premisas, la cuestión a resolver a continuación, es determinar si, no obstante las variables introducidas, que condicionan ya de por sí la eficacia de una inmediata intervención por personal no facultativo, el fallecimiento podría haberse evitado caso de ser auxiliado en el momento de sobrevenir la crisis por la cuidadora encargada del turno de noche y si las manifestaciones de los ataques epilépticos eran de fácil advertencia por una persona con un grado medio de atención.

Respecto del primer extremo, y para el caso de que la muerte se produjera por anoxia cerebral secundaria a la prolongación de una fase tónica, afirma que aquella no podría haberse evitado, pues incluso estando presentes, en el momento de la crisis, profesionales sanitarios, el fatal desenlace tan sólo se habría evitado, previo correcto diagnóstico por aquellos, con la administración inmediata de diazepan y traslado a un medio hospitalario, que hubiere podido atajar el mismo.

Por lo que hace al segundo, la descripción de los síntomas que acompañan las crisis epilépticas, grito inicial, convulsiones con el correspondiente ruido del somier y respiración estridorosa de la fase clónica y resolutiva, son por sí mismas perfectamente perceptibles, por lo que si ni tan siquiera quedaron alertados los compañeros de habitación estando la puerta de la misma abierta es de concluir, que los mismos, en el primer caso no se produjeron y en el segundo, fueron atenuadas y afectaron a un grupo reducido de músculos, siendo, en el mal epiléptico muy frecuente que las crisis sean preferentemente tónicas y las convulsiones muy localizadas por lo que podían ser difícilmente audibles los sonidos del movimiento.

Con estos presupuestos, no resulta posible afirmar que la muerte del hijo del recurrente vino determinada por un incumplimiento del deber de vigilancia por el personal en servicio de cuidado en el turno de noche, a quien en consecuencia, no le era exigible un superior grado de diligencia en la realización de tales cometidos en condiciones tales que hubieran evitado el fatal desenlace, sin que podamos en consecuencia, afirmar la concurrencia del preciso nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el fallecimiento, siendo excesivo reclamar una especial alerta del personal dada la dolencia del fallecido cuando, como afirma el perito, folio 8 de su dictamen, la previsibilidad de la crisis está en relación directa a la frecuencia de las mismas y en este caso habían sido de comienzo tardío y en los últimos 4 ó 5 años no superaban la frecuencia de uno por año, siendo así que al tiempo del fallecimiento llevaba más de un año sin tener ninguna.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SEXTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa imposición en costas del mismo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 1998\1741) Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON LUIS R. R. contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, a la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con fecha 3 de agosto de 1999 por el fallecimiento de su hijo menor Don Luis R. G. sucedido el día 10 de junio de 1998 en el internado de Centro de Educación Especial Infanta Elena de M. L., reclamando un total de 16.000.000 pesetas, 96.161,94 euros; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.